Artigo: os impactos da ADI 4980

por Josiane Minardi , Advogada Tributarista e membro da CAT

Está em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), desde 2013, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.980. A ADI em questão foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e busca o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 83 da Lei 9.430/96. Passados alguns anos, o STF incluiu o julgamento da ação constitucional na pauta do próximo dia 8 de março de 2022.

A ADI em questão merece a atenção da comunidade empresarial porque poderá afetar, em alguma medida, a relação desta com as autoridades fiscais. É que o artigo de lei que foi questionado pela PGR prevê que na apuração da apropriação indébita previdenciária, a autoridade administrativa, ao fim do procedimento administrativo-fiscal (PAF), deve comunicar ao Ministério Público a constituição definitiva do crédito previdenciário em desfavor do contribuinte.

Entende a PGR que a norma em questão seria inconstitucional porque, de um lado, ao se referir à apropriação indébita previdenciária, o art. 83 da Lei 9.430/96 estaria fazendo referência a “crimes de natureza formal”, que, em sua visão, dispensariam a necessidade de comunicação do ente fiscal ao Ministério Público, exigência que apenas seria necessária em relação aos crimes de natureza material.

Entretanto, a análise da ADI em questão, seja sob o viés processual ou material, conduz à inevitável conclusão de que ela não deve ser nem conhecida e nem provida.

Não deve ser conhecida, primeiro, porque a norma impugnada não alterou a natureza jurídica do crime de apropriação indébita previdenciária. A leitura atenta do art. 83 da Lei 9.430/96 revela que a intenção do legislador foi a de normatizar uma conduta administrativa, consistente na necessária interação comunicativa entre o fisco e o Ministério Público. Em essência, o que se buscou foi criar um dever para o ente fiscal, no sentido de que este estaria obrigado a remeter a representação fiscal para fins penais para o órgão ministerial. É uma norma, portanto, que cria deveres exclusivamente administrativos, tanto que a omissão da autoridade fiscal poderá, em alguns cenários, ensejar o crime de prevaricação.

Justamente nesse aspecto reside o segundo motivo pelo qual a ADI não deve sequer ser conhecida. Isso porque, na mesma linha do entendimento manifestado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1571 (em que se questionava a redação original do artigo 83 da Lei 9.430/96), a norma impugnada disciplina a conduta dos servidores da Secretaria da Receita Federal, no que se refere à remessa de representação fiscal, para fins penais, ao Ministério Público. Assim, diversamente do sustentado pelo órgão ministerial, constata-se que a norma impugnada dispõe sobre matéria administrativa, compatibilizando-se, portanto, com a Constituição Federal.

No mérito, a ADI deve ser julgada improcedente porque o crime de apropriação indébita previdenciária é material. A falsa ideia de que esse crime seria formal já foi enfrentada pelo STF e pelo STJ em diversos julgados. Já em março de 2008, o Plenário do STF, no julgamento de Agravo Regimental no Inquérito 2537, em decisão unânime, concluiu que “a apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal”. Segundo o relator daquele agravo, “a leitura do artigo 168-A do Código Penal revela que se tem como elemento da prática delituosa deixar de repassar contribuições previdenciárias, indispensável, portanto, a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva”.

E o crime em questão é material porque, como bem definido por Daniel Alberto Casagrande, em dissertação na USP dedicada a analisar o tema, ele produz uma real alteração no mundo da percepção, consubstanciada pela subtração de quantia do contribuinte-empregado em favor do responsável-empregador de valor que deveria ser repassado aos cofres públicos, mas não o é.

A argumentação da PGR, no sentido de que a norma impugnada contribuiria para a evasão fiscal e desfalques no sistema previdenciário, não tem qualquer consistência científica. Mas é fácil perceber os reais motivos por trás desse tipo de discurso: preocupa-se não com garantias processuais penais, mas com o eficientismo da arrecadação tributária, mesmo que ao preço da presunção de inocência. O que se vê, com esse tipo de argumentação, é que quem os profere pretende se utilizar de etiquetas argumentativas fundadas no “eficientismo” para tratar de processo penal, um instrumento sensível e que funciona como mecanismo de garantia contra os abusos do Estado.

Caso o STF julgue favoravelmente o pedido da ADI, as consequências criminais desse julgamento, a rigor, nada deveria mudar no atual cenário, já que o objeto da ADI, apresentado nos termos em que foi, não teria o condão de tornar dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para o processamento de crimes contra a ordem previdenciária. E isso porque, como já explicado, o objeto central da ADI é a constitucionalidade de um ato comunicativo entre a autoridade fiscal e o Ministério Público Federal. A matéria, portanto, é de direito administrativo e não de direito penal.

De outro lado, a ADI pretende dar interpretação conforme à Constituição, no que toca ao crime de apropriação indébita previdenciária, para que este passe a ser considerado como sendo formal. Ocorre que nem se o crime em questão fosse considerado formal seria possível sustentar a dispensabilidade da constituição definitiva do crédito tributário nessas hipóteses, já que a Suprema Corte, sem entrar no mérito da natureza do delito, se formal ou material, (embora já tenha decidido pela natureza material do delito em outras oportunidades) reconheceu, expressamente, a necessidade de prévio procedimento fiscal-administrativo no que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária como condição de procedibilidade da ação penal. Em outras palavras, o procedimento prévio é indispensável, não importando se o crime é material ou formal.

O efeito de se pretender tornar a constituição definitiva do crédito tributário algo dispensável seria incompatível com os limites da impugnação do Ministério Público Federal, mas, se, inesperadamente, isso acontecesse, a principal consequência seria um aumento significativo no número de denúncias oferecidas contra empresários de todo o país, e isso porque o procedimento fiscal prévio, enquanto filtro voltado a caracterizar a procedência do débito previdenciário, passaria a ser considerado desnecessário.

De outro lado, se esse efeito for extraído do julgamento, veremos uma significativa ofensa à presunção de inocência, além de uma incoerência processual gritante. Questione-se: e se, ao fim de um processo penal, com condenação transitada em julgado, a instância administrativa concluísse que a contribuição supostamente apropriada não era devida? Teríamos, na prática, um ato da administração capaz de desconstituir uma decisão jurisdicional, emanada de um juiz criminal.

Por esses motivos, não tem cabimento a pretensão da PGR, de maneira que esperemos que, ao fim do julgamento, ela seja completamente rejeitada.

Gamil Föppel é advogado, professor da Universidade Federal da Bahia (UFBA), doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e membro das comissões de Reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro, nomeado pela Câmara dos Deputados, do Código Penal e da Lei de Execução Penal, nomeado pelo Senado.

Josiane Minardi é advogada, professora e especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná e em Direito Tributário pelo Centro Universitário Curitiba, mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba e Doutoranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de São Paulo.